对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（一）——修法技术，以反垄断执法机构名称和经营者集中申报标准制定为例
病急乱投医，是患者及患者家属常见的恐慌表现。对症下药，也要考虑到病人的实际情况，例如年龄、体重、是否有其他基础病等等。同样，修法也不仅要考虑被修订法律到底存在哪些迫切要解决的问题，还需要考虑被修订法律自身的结构特征、与配套规则的关系、立法时参考的外国立法例的修订与发展。
此外，应当强调的基本原则是，法律要保持安定性。因此在法律修改时，并非以修得越多、越频繁作为政绩，而是应该尽量避免频繁修订，尽量避免大修。尤其是改变基本原则、立法结构、法条编号的修改应尽量避免。
对于违背上述惯常立法技术的做法，公众和立法者必须保持高度警惕，防止参与修法者通过多个违背惯常修订技术的做法，掩饰其中夹带的某些不合理修订，为缺乏有效监督与制衡的权限扩张，甚至立法腐败，敞开大门。
我国《反垄断法》主要参考了欧盟竞争法和德国《反限制竞争法》。后两者呈现了不同的修法风格，与两者不同的立法技术有关。欧盟竞争法是“基础法+派生法”的模式，基础法的核心是目前《欧盟运行条约》的第101条、102条。虽然该条约的名称和条款编号在过去62年里发生了几次调整，但是《欧盟运行条约》的第101条、102条的内容基本上没有调整。由此派生的一系列实体规则、程序规则、“软法”则大部分会定期评估和修订。德国《反限制竞争法》是准法典化的，包括实体规则和程序规则，内容相对比较细致，而且会受到欧盟法中派生法更新的影响，所以不定期地会进行修订。
我国《反垄断法》的立法技术介于欧盟竞争法与德国《反限制竞争法》之间。因为历史原因，一些程序规则、量化的标准、甚至执法机构的名称都没有写入《反垄断法》，而是通过其他派生规则（国务院条例、国务院机构组成的改革政策、部门规章）来规定的。那么这些派生规则已经能够涵盖的内容，不必通过修法出现在《反垄断法》之中。
（一）反垄断执法机构的名称
例如，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》把现行《反垄断法》规定中的“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”都改为了“国务院市场监督管理部门”，就是多此一举的。而且，以后如果要参考欧盟经验，把监督各级政府补贴行为也纳入竞争政策，并开展相关执法工作的话，那么也不排除像欧盟一样在国务院中单独设立一个独立的正部级竞争执法机构，与国家市场监督管理总局并列，以便调查同为正部级的国企和省部级政府机关扭曲竞争的行为。那么为了给这样的改革留下空间，完全可以保留《反垄断法》规定中的“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”的表述。
（二）经营者集中申报标准的制定权限与调整
再比如，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第二十四条第一款将规定经营者集中申报标准的权限从国务院改为国务院反垄断执法机构，在该条第二款新增了一款规定：“国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布。”增加该款从立法技术上看是多余的，而且在权限设计上是错乱的，甚至容易诱发寻租。
首先，目前的经营者集中申报标准本身没有写入《反垄断法》，而是由2008年8月1日国务院常务会议通过的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》来设定的。国务院完全可以，也应当根据经济发展水平、行业规模，依程序通过修改这一规定来调整相关标准。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条第二款规定：“营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。”
可见，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，国务院反垄断执法机构的权限不在于设定经营者集中的申报标准，而在于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域营业额的计算办法，例如2009年7月15日商务部会同一行三会发布的《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。
但是，《金融业经营者集中申报营业额计算办法》有着明显的产业政策导向，事实上将金融业的经营者集中申报标准相比其他行业提高了10倍，以至于大量金融业并购在过去11年半的时间中没有像其他行业一样受到《反垄断法》的约束。这种产业政策优先竞争政策的做法在其他国家是没有的，而且伴随着我国金融行业加快对外开放，很可能诱发外资对内资中小规模金融企业的连锁式收购，尤其是在地方证券业、涉及工商业领域的安责险、高危职业险等业务细分。
由上可见，无论是否修订《反垄断法》，国务院都有权限修订《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，只是由于商务部反垄断局等有关部门的懒政，11年半都没有推动国务院修订过。同样，无论是否修订《反垄断法》，《金融业经营者集中申报营业额计算办法》的制定机关都有权限修订该办法，但是制定该办法本身就没有公开征求意见，存在产业政策压制竞争政策，积聚了金融行业竞争被扭曲的风险，但由于种种原因，也至今没有修订过。
在这样的背景下，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第二十四条第二款新增了一款规定：“国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布。”这是为什么？
善意地理解是，国务院反垄断执法机构希望通过上述在立法技术上看似多余的修改，来获得排除其他行业主管部门影响的立法权限，独自确定经营者集中标准。但这等于是要求国务院把经营者集中申报标准的确定权让渡给国家市场监督管理总局。然而，无论是在欧盟，还是德国，经营者集中申报的标准都不是反垄断执法机构自己定的，不仅因为其存在着执法者被寻租的可能性，也是一定程度上对立法、执法分立原则的维护。所以，《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第二十四条第二款新增的这款规定不仅有违法理，本身也不合理，而且在实践中也存在可操作性的问题，更容易诱发寻租。
综上，笔者重申：
从修法技术上看，一些已经由《反垄断法》配套规则规定的内容，完全不必要在《反垄断法》修订时引入该法，而是可以通过修改配套规则来进行调整，例如及时修订《国务院关于经营者集中申报标准的规定》并在修订该规定时补充定期修改经营者集中申报标准的规定，例如及时废止带有明显产业政策导向且明显与金融市场开放脱节，早已不合时宜的《金融业经营者集中申报营业额计算办法》；
要警惕《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》中一些明显违反常规修法技术的做法，杜绝利用《反垄断法》修订工作，不计后果地为反垄断执法机构不合法理地扩张难以受到监督和制约的权限，从而坚决预防立法腐败，尤其是在已经出现过郭京毅寻租贪腐案的经营者集中审查（审批）领域。
既要保障反垄断执法，又要预防反垄断执法队伍出现贪腐，核心就在于把“权力关进笼子”。如果反垄断执法机构自身为了便于执法而维持甚至扩张缺乏有效监督的自由裁量权，那么即便现在在岗的执法人员都没有贪腐，也不排除以后会有各式行贿者“找上门来”。
为什么原商务部反垄断局的官员流失总量和比例，比国家发改委反垄断局和工商总局反垄断局都多？因为就业市场对负责经营者集中反垄断审查工作的审批人员有更多“需求”。而这种“需求”很可能并非着眼于原商务部反垄断局工作人员的专业能力，尤其是在他们缺乏垄断协议、滥用市场支配案件调查经验的情况下，而是更多着眼于原商务部反垄断局工作人员的社会关系，以及他们在职时可能行使的——缺乏有效监督的——自由裁量权。在不能完全排除这些社会关系可能影响《反垄断法》修订前，修订工作不仅应当谨慎，而且还应当将修法的重点以及配套规则起草与修订的重点放在限缩和监督反垄断执法机构的自由裁量权限上。
国家赋予履职机关、公务员的每一份权力，都应当受到有效监督。不受监督的权限，或者权限扩张，不会得到公众的信任，也容易失去上级的信任。反垄断执法编制减少，反垄断执法工作因此而被压制，与某些领导人不重视甚至误解《反垄断法》有关，也与过往反垄断执法工作的公信力缺失有关。这才应当是《反垄断法》修法的重点，笔者也将在下一篇反馈意见中再展开探讨。
--
续前